干湿分离

其固有矛盾产生了巨大的社会对抗、割裂，进而导致社会本能地出现保护运动，促使资本主义进行制度调整，这是经济与政治两种因素、两大变量的延伸、融合，是资本主义从被迫调整到相对自觉调整的结果。

由于立贤，皇帝也还需要信息和需要拓展信息来源，这意味着皇帝的决策不可能完全不受其获得的信息和信息渠道的影响，无论来自大臣还是皇帝的亲信，而王子们一定会大量投资于此，力求获得这些大臣或皇帝心腹的政治支持和美言。这就是，从制度层面上看，皇帝这份工作不是一般人干得了的。

[54]在确保政治权力有效运转的意义上，同样是乱莫大于无天子。[73] 可参看，福柯：尼采·谱系学·历史学，苏力［译］，《学术思想评论》，第4期，辽宁大学出版社，1999年。《周易》就认为汤武革命，顺乎天而应乎人。姑夫名分定，势治之道也。甚至因此可能导致王朝的覆灭，典型的例证就是秦王朝。

最高政治领导人的频繁更替，就如同三天两头改国徽或国旗一般，绝对不利于这种政治和文化共同体的形成。而我有理由相信，个人可能愚蠢，人类不可能愚蠢，不可能长期愚蠢。有些则与公权力关系紧密，例如任人唯亲（cronyism）、庇护关系和腐败。

这样的社会就是与人类的经济活动联系在一起的市民社会。主观上，一方面，权利意识受到抑制，正式规则意义上的维权变成了寻求权力眷顾的申冤[16]，另一方面，出现问题后，市场主体常常利用非正式规则解决问题或是逃避正式规则的裁决[17]。第三，普遍认为经济领域的国际化有利于将法治意识和国际实践引人中国，但是实证研究表明，国际投资者也可能利用非正式规则在中国获利，从而减低了他们要求中国提供法治保障的意愿。德·索托观察到，西方国家所有权制度的巨大成功之处在于，它们能够渐渐地承认产生于官方法律制度之外的社会契约是法律的一个合法来源，然后又找到了把这些社会契约纳入法律范围的方法。

……没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础。但正是在社会基础论的意义上，中国难题对中国的法治发展提出了深刻的挑战。

其逻辑是，非正式规则打开的权力寻租空间可能导致权力联盟内部分裂，打破制度平衡，从而迈向革新。这并不只是理论上忧虑，而是已经在现实中呈现。参见：http://news. xinhuanet. com/fortune/2013-01/06/c-124191060.htm. [18]关于非正式规则的类型化分析，参见：Helmke and Levitsky,Informal Institutions and Comparative Politics: A Research Agenda. [19]例如有学者提出，要克服立法机构受到扭曲的问题，最有效的办法是向国际竞争开放国内市场，尤其是开放金融市场。非正式规则在中国的盛行可能通过原因（2）和（3）影响中国的法治建设

{43} [美]迈克尔·J.桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2001年版，第161页。{22}通过对道德纯粹形式化的理解，康德其实是把道德与道德对象区别开来了：道德是从至善概念中引申出的与经验无关的绝对命令，而道德对象则与现实经验紧密相连。所有的实证法律规范若要获得合法性必须是经过民主原则制定出来的，而民主原则本身又是以法律形式出现的，把民主原则理解为权利体系的核心就可以解释为什么合法性来自于合法律性：法律规范与形成合法之法的机制（民主原则）是同源地被建构起来的。（2）政治建制层面从封建小国转向后民族格局或全球化浪潮。

{8}主观权利是相对于客观法而言的，在德国古典法哲学看来,主观权利与客观法是一枚硬币的两面,谁也不能独立于谁。{27} Simone Chambers, Discourse and democratic practices，in White, S.（1995） The Cambridge Companion to Habermas, New York：Cambridge University Press，pp.233-259. {28} [德]哈贝马斯：《包容他者》，第44页。

{28}当然，哈贝马斯并不赞同把道德与法律混为一谈，道德与法律是同一条商谈原则D在不同领域中运用的结果，他们之间的关系并不是法律以道德为基础，而是平行并列的互补关系。{18} Kenneth Baynes, The transcendental turn： Habermas's Kantian pragmatism in Fred Rush（ edit）， The Cambridge Companion to Critical Theory, Cambridge University press 2004,pp.194-218. {19} [德]哈贝马斯：《对话伦理学与真理的问题》，沈清楷译，中国人民大学出版社2005年版，第10-11页。

一种规范性的选择只能是使欧盟实现联邦制，{4}因为欧洲作为政治共同体，不能只以欧元的形式渗透到民众的意识当中，{5}更有必要在欧洲认同的基础上制定一部欧洲宪法。{20}参见康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版。知性世界和表象世界之间的先验鸿沟不再非得要靠自然哲学和历史哲学来克服。{11}即这些决策是各个人根据自己特定的生存条件分别做出的，并没有一个共同的价值导向,这正是自由市场的一个先决预设。由于这种思维方式的出发点和归属点都是作为主体的个体意识，因此学理上又称之为意识哲学。……在哈贝马斯看来，主体间性交往是个体言说者得以可能的前提条件。

法律保证了行动期待的稳定性与普遍性，法权人相对于道德主体免除了在现代社会中过重的认知、意志、组织负担。用一个被证明为有效的概念作为公理再去证成该概念的前提，这在逻辑上就犯了循环论证的错误。

{46}经过这样的转化，权利的逻辑起源不再是不可进一步追述其基础的单个主体的道德自主性,而是以法律形式出现的商谈原则（即民主原则）。注释: *本文系教育部人文社会科学青年基金项目哈贝马斯与当代西方法哲学（项目编号12YJCZH015）阶段性研究成果，受南京大学985三期资助。

他对现代强制法与国家权力有着与霍布斯同样清楚的描述。在此意义上，主观权利与私人自主这对概念毋宁说是一个概念：主体性概念——只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由……这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念,他应该是他自己的主人。

只有把主观权利的主体性基础转变为法律权利的主体间基础，即从主体性语义学转向主体间语用学的自我立法观，才有可能对现代法律的合法性基础有正确的把握。为了理解契约的意义并知道如何使用契约，他们必须已经能够自由运用彼此间的社会认知体制视角，而这种体制他们只可能在自然状态中并不存在的社会条件下才能够获得。{5} [德]哈贝马斯：《后民族结构》，第152页。二、问题所在 主观权利（subjektive Rechte即英语的rights）{8}这一概念在现代法律中的核心作用毋庸置疑，德国古典哲学和现代契约论都对权利（Recht）概念从内部自主性视角进行了深入的理论阐述，之后的功利主义、结构功能主义法学则把权利的本质归结到功利性、功能性等外部表现。

{23} 哈贝马斯试图在一个比康德更深刻的水平上获得交往,在这种水平上,各种观点和道德决定是通过主体间的对话而逐渐形成的。对康德实践哲学的普遍主义道德法则的批判性继承，构成了哈贝马斯法哲学的一项重要内容。

施特劳斯曾一针见血地指出：霍布斯极其前后不一，因为他一方面否认人天生有社会性，另一方面又企图通过参照他对于人的阅历（那是对于社会中人的阅历）来确定自然人的特征。这些前提确保了每个人都从自己的自我理解和世界理解出发，检验一个普遍规范是否可以接受。

虽说主张权利是个人对自身的义务，{2}但对权利的这种非反思性理解，造成了当代社会中的权利泛滥现象，似乎谁都有权制造出一种新类型的权利，并以此来主张自己的天赋人权。事实上，哈贝马斯比强调经济统一体的欧盟走得更远，在民族框架内，政治越来越难以与全球化的竞争保持同步。

康德所说的不可调和的世界，既客观表象世界和道德规范世界,失去了其先验本体论的地位。一方面，私人自主（人权）的法律形式构成了公共自主（人民主权）的商谈前提，即主体间相互承认的前三项权利是公共自主的可能性条件。在我们这个后形而上学世界中，当在宗教支配下的非反思性道德经验和在先验主体支配下的道德命令都已经丧失了合法性根基时，对普遍道德原则的论证就既不能够诉诸上帝的意志也不能够诉诸康德意义上的主体性绝对命令。对主观权利法律化的这种客观效果如果不能与公民自我立法的观念相结合的话，就会使得法律仍然建立在道德自主性之上，成为道德客观化的结果。

只有在这一转变之后，现代法律才可能重新获得自身的合法化基础，后民族格局提出的历史要求才可能在政治建制层面得到满足。由此可见，哈贝马斯对权利概念的交往性重建工作并不仅仅是法哲学理论传承的需要，其背后更是有着深刻的历史与现实原因。

质言之，自治与社会契约之间的联系是什么呢？康德预设了这种联系，却没有证成它。{29}对于哈贝马斯的这个观点，有不少学者提出了质疑，可参见Jon Mahoney,Rights without dignity? Some critical reflections on Habermas's procedural model of law and democracy, in Philosophy Social Criticism Vol.27 no.3 pp.21—40。

{9}康德的普遍法权原则的形式化特征对哈贝马斯的法哲学思想具有决定性影响,说哈贝马斯是一个康德主义者一方面固然是指哈贝马斯对道德持可认知性的态度，另一方面则是指哈贝马斯的话语伦理学的形式主义特征。{37}因此首先就让我们看看康德的自主性概念是如何击败把权利归结为参与者开明利益的霍布斯的社会契约论的，哈贝马斯对权利的重建就是建立在康德对霍布斯这个批判基础上的。